总则把不同犯罪要件的共同点抽象并提炼出来,作出一般性的规定。
[45]上述解释方式,先是遵从形式—逻辑的外部体系原则,将内容不明确的第五项情形上溯到上级概念,即强迫交易罪的基本构成要件中,然后再从实质—意义的体系性原则出发,通过同类解释,探寻强迫性和交易性的意义脉络,最终确定特定的经营活动的含义范围并解决个案。[59]Müeller,Juristische Methodik,1989,S.212. 进入专题: 法教义学 体系解释 外部体系 内部体系 。
这样一来,如果不将第1款后段的犯罪分子限定为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,那就意味着,行为人即便是为非法持有毒品的人窝藏、转移毒品的,也要以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处,这显然严重违背了共同犯罪的基本原理。[21]在这座金字塔内部,概念之间存在上下位的秩序关系。因此,尽管《审理走私案件解释》对走私弹药罪的弹药没有作出明确规定,但考虑到各个规范性文件之间的体系性和协调性,《审理走私案件解释》与《审理枪弹案件解释》在对弹药的理解上应当保持一致性。由此可见,在处理各个法条的关系特别是不同部门法规定的同一概念时,体系解释具有重要的作用,但并不能直接得出结论,往往还需要与其他解释方法配合使用。夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。
应聘人员与B公司签署了同意书,授权B对自己进行背景核查。综上,禁止立法冗余,即解释结论应当避免导致解释对象或其他法条成为多余或不必要的规定,是体系解释的一种内在要求。总之,强义务论认为法律就是法律(It is the law。
道德作为一阶理由,在法律推理中主要依靠权衡或通盘考量发挥作用。此时会随之出现一种复杂版本的法律推理形式,它由法律判断和非法律判断相复合而成,通常采纳(法外判断和论证)为法律推理准备大前提+(简单版本的)演绎推理的形式。如若真是这样,那么,法官也就能妥善处置道德问题了。反之,如果说司法推理与道德推理之间存在逻辑差异,二者无共同交集且互不影响,便可认为法律推理具有自主性。
第二,道德论证具有较强的利益色彩。当内部体系出现规范空缺时,相对具有一定弹性空间的内部体系价值要素能够发挥一种填补或兜底性功能。
在这一过程中,法官会如何看待和理解自身的角色?除了严格适用法律之外,法官是否还有其它更广阔的活动空间?有一种比较流行的观点认为,法官有义务去严格执行法律,除了适用法律得出判决之外,他似乎不能够做得更多。再次,道德并不是静止不变的,它是随着社会的发展不断变化的。立法是否适宜于调整道德议题?对此,在理论上有过不少争论。除了明确的规则之外,还存在着包含评价性或不确定法律概念的规则,比如显失公平明显超过必要限度严重损害情节轻微社会危害严重等。
道德议题在很多时候与法律问题交织在一起,实践中存在立法与司法这两种应对道德议题的进路,各具特色且各有局限。法伦理原则虽具有高度的道德色彩,但由于已具备法律的身份,因而,其可充当适格的法源。依照立场的强度,道德立法理论又有强主张和弱主张之别,前者坚持一种不受限制的道德立法论,后者主张立法干预要以行为不道德的严重程度为前提。基于这种感性的道德直觉,他内心已形成遗赠协议无效的预判,[37]接下来的工作只不过是寻找支持该结果的法律。
针对在法律论证中运用道德评价的做法,佩岑尼克认为这种道德论证仍有待回答一些问题。[59]苏亦工:《清代情理听讼的文化意蕴——兼评滋贺秀三的中西诉讼观》,《法商研究》2019年第3期,第180页。
[57]参见谢晶:《裁判文书引经据典的法理:方式、价值与限度》,《法制与社会发展》2020年第6期,第33-38页。道德权衡必然会影响法律推理,只不过其作用方式不同于规则。
我现在只是说,立法者在制度上并不如法官能够更好地决定有关权利的问题。[1]如此一来,这导致判决结果稍有争议,就很容易触动公众早已紧绷的道德神经,进而引发全社会对于个别热点和影响性案件的激烈争辩。当个案面临未决之法的情境时,法官可以通过使用道德、社会以及其它非法律性的论据来发展法律。[4]波斯纳则持有相反立场,认为道德(哲学)丝毫无助于法律推理,而且并不是所有法律问题最终都可还原为道德问题,事实上很多时候人们争议的恰恰是事实问题,将本来就不确定且不具体的道德概念和理论带入到裁判过程,这会加剧人们关于法律问题的分歧,最终使得判决变得更加不确定和有争议。法律原则作为一种概括性条款,其适用通常需要借助价值判断加以具体化,此种价值判断的过程在很多时候其实是法律判断与道德判断的交融、统一。[65]个体道德具有较强的主观性和相对性特点,以此为基础辩护特定的法律决定难免有失公允。
[44]但这同原则与原则的直接冲突不同的是,被赋予分量更重的一方会排除另一方的适用,不太可能在个案中出现最终同时适用原则和规则的情形。在道德性司法研究方面有卓越建树的德沃金,曾对法官的工作职责提出了如下劝告:说出真相(Come Clean)和脚踏实地(Get Real)。
因为此时虽然判断结论因蕴含道德要求而具有较高的实质可接受性,但判断的法律性根据却被彻底消解或冲散了,司法裁判相应从法律裁判退化为一种道德裁判,最终侵损了依法裁判的基本立场。法官到底要不要道德推理呢?有人可能会认为,法官根本不应进行道德推理。
那么,其就需要司法进路来加以配合和辅助。比如针对最近社会公众热议的徐州丰县铁链女事件,有论者提议立法机关应适当提高拐卖妇女儿童罪的刑罚,刑罚轻重的背后必须考量的是人之尊严这一根本道德问题。
[24]通常有德性的法官可能作出道德上可欲的判决,而很难期待道德败坏的法官作出真诚的、道德上值得赞许的判决。[72]参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书,(2014)锡民终字第1235号。法官显然比立法者更擅长道德推理,因此在道德推理很重要的那些案件中,有充分的理由允许法官而非立法者作出最终决定。[61]甚至相较于立法而言,在司法领域中,道题议题产生的频次更高,法官遵循一种更类似于道德推理的工作方式。
只要能够妥善解决问题、取得良好的立法效果,立法者可以自由地决定是否进行道德推理。整体而言,一方面承认原则的重要作用,主张充分发挥其所具备的而规则所不具备的特殊功能。
对法官来说,这些理由本质上必须是法律的,原因在于他的推理必须表明,裁判结论与他有义务适用的法律是相一致的。除此之外,法官过多地考量道德因素,甚至以其作为裁判结果形成的根据,因此,人们担心法官会不当地放弃依法裁判的立场,而使得司法裁判最终沦为道德裁判。
他通过将道德哲学安置到司法裁判理论之中,从而达到辩护道德哲学有益于法官裁判实践的目的。在后一种情形下,如果道德理由最终击溃并取代法律理由,并直接运用道德理由得出一个貌似合理的判断结论,那么要尤为谨慎和注意。
参见孙海波:《在法律之内考量裁判后果》,《比较法研究》2022年第4期。法律规则是一种断然性或排他性理由,能够直接作为法源被适用,直接在推理前提与裁判结论之间建立联系。从体系论的角度来看,对法律中一般性原则的解释与建构尤其需要参考道德因素。法律内的漏洞又包括授权漏洞(在法律文义内)、公开漏洞(超出法律文义)以及除外漏洞(违背法律文义)。
[5]波斯纳坚持一种法律实用主义的立场,强调裁判对经验、社会后果、未来影响以及整体福利的考量。对道德的权衡在一般的层面上可能会带来三个问题:一是,效率上存在缺陷,每次都要权衡所持的所有理由之后再作判断,会导致效率极其低下。
他们主张应以一种独立于自己价值和原则的方式发现法律,并将其适用到眼前案件中。法外因素的功用主要在于帮助后续的法律推理论证和完善大前提,一旦大前提准备妥当,在后续的推理中基本上是法律理由在起决定性作用,一般只有在疑难案件中才会展现这种复杂形式的推理结构。
因此,一个完整的法律推理过程难免会涉及道德权衡的内容,它是规则推理与道德权衡的统一体。如果说司法推理是道德推理的一个子类型,或者司法推理与道德推理之间存在交叉,那么,道德推理在一定程度上会影响法律推理的性质及运作。